Dove va la proprietà intellettuale

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Dove va la proprietà intellettuale

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Problemi complessi, richiedono risposte complesse. Mi pare sempre più evidente che la P.I. sia o sia divenuta appunto una realtà complessa. Le riflessioni che seguono intendono verificare se esiste allo stato nel nostro Paese una sufficiente consapevolezza di questa realtà dalla quale si possa tentare la rappresentazione, seppure per approssimazione, di uno  scenario di riferimento al quale utilmente rapportarsi, e  questo vale naturalmente anche per i giuristi. Se così non fosse,  ogni azione sarebbe destinata a diluirsi nel limbo dell’inconcludenza e nel disorientamento della frammentazione.

Come potete immaginare, la mia operatività  professionale, prima come avvocato, poi come giudice ed infine come studioso in un contesto per larga parte internazionale, multi linguistico e multi culturale,  ha portato al mio rientro in Italia a legittimare la domanda da parte di chi mi incontrava, un po’ sconcertato dalle mie ondivaghe divagazioni:‘Ma insomma, adesso cosa fai?’, Domanda alla quale mi è venuto di rispondere:”Beh…continuo a fare quello che ho sempre fatto: guardo nella testa della gente alla ricerca di qualche idea nuova e se mi capita di trovarla, gli dico come  tutelarla e sfruttarla al meglio. E magari qualcuno per questo mi paga!’.

Debbo aggiungere  che, almeno sino ad ora, non ho trovato ancora nulla di meglio per descrivere il mio impegno e il mio modo di pensare sulla P.I. Ed in effetti, come possiamo negare il senso della continua ricerca, dell’avventura e dell’imprevedibilità che caratterizza ogni processo creativo? Da quel processo derivano i risultati che il diritto di volta in volta prende in considerazione: l’opera letteraria, l’invenzione, il design, il segno distintivo, il data base e via dicendo, risultati sottoposti alla necessità di rispondere a certe regole perché possano accedere ad alcune esclusive di sfruttamento, legalmente protette. Ne consegue però la loro intrinseca dinamicità e mobilità, palesemente contraddicendo in tal modo la regola giuridica che, per definizione e natura, è statica, disciplinando a posteriori i fatti, quando questi assumono rilevanza nella valutazione degli interessi in gioco della collettività in un determinato momento e che giustificano, o meglio, richiedono l’intervento del legislatore.

La vivacità di questa contraddizione assume particolare  evidenza nella proprietà intellettuale perché, oltre alla  matrice d’origine dei suoi istituti, frutti come appena detto di un procedimento di per sé in continua evoluzione come quello creativo, occorre ricordare che nella società contemporanea la loro gestione è affidata prevalentemente, se non esclusivamente alle imprese, come a dire a quei soggetti economici che fanno della flessibilità, dinamicità ed adattabilità delle loro risposte ai diversi contesti (mercato, concorrenti, consumatori, territorio) il punto di forza delle loro strategie aziendali. Da cui, lo stretto legame in termini di strumentalità delle riserve legali alla competitività concorrenziale.

Il diritto della proprietà intellettuale, da sempre, ha cercato di mediare,  attraverso due tecniche. Con la prima, si è usato del limite temporale, come strumento per realizzare il patto del tipo: ti do questo, non per sempre, ma perché prima o poi mi ritornerai il risultato della tua ricerca, investimento o immaginazione. Con la seconda, si è data licenza ai giuristi (giudici, avvocati, consulenti, accademici) di fare interpretazione, specie quella storica-evolutiva, per permettere alla regola che disciplina i vari istituti di recuperare lo scarto dell’adattamento dell’astrattezza rispetto ad una realtà irrimediabilmente in anticipo ed evoluzione. Il fattore temporale, tuttavia, ha assunto ai nostri tempi aspetti di criticità insostenibili, nel senso che la  sua accelerazione ha ristretto qualsiasi margine di recupero nella rincorsa della norma: la tempestività della risposta aziendale alle domande del mercato è divenuto il quinto fattore del suo capitale concorrenziale e la ragione della sua sopravvivenza. La partita della concorrenzialità si gioca tutta d’anticipo, nel capire, prevedere, prevenire ed intervenire sul cambiamento.  Decadenze, esaurimenti, prescrizioni, diluzioni, more e pregiudizio nel ritardo, rischio di confondibilità,  che attraversano tutto il percorso della proprietà industriale nell’ultima codificazione ed estensioni temporali assurde nel diritto d’autore, specie quando interconnesso al design, vanno rilette e riconsiderate sotto questo aspetto.

Ci troviamo quindi di fronte ad un primo problema, quello della conciliazione tra  l’interesse individuale, concreto e rivolto al profitto, e quello teso alla libera circolazione delle idee e dei comportamenti anche economici (è la Freithaltungbedurfnis, l’imperativo della disponibilità, diremmo noi, che tanto piace ai tedeschi).  Siamo all’antitesi produzione-riproduzione,  sulla quale si innesta l’acceso dibattito in corso  che, al limite, rimette in discussione alcuni istituti fondamentali della proprietà intellettuale, quali la legittimità della protezione del diritto d’autore, della   brevettazione dei farmaci primari per la salute, della riservatezza dell’informazione e del Know how  una volta immessi nella rete, ed altro ancora.

Cose note e problemi complessi, appunto, dai quali emerge, in modo  che dovrebbe essere chiaro, l’inadeguatezza, l’insufficienza della sola risposta giuridica, anche attraverso la interpretazione della norma che pur sempre  nei suoi confini rimane.

Ma di ciò non ne sono affatto convinto. Non mi pare, cioè, che la proprietà intellettuale (onnicomprensiva della proprietà industriale) sia oggi contestualizzata nel nostro paese. Intendo dire che non se ne colgono ancora gli aspetti più complessi, per inerzia, pigrizia, provincialismo, male inteso senso di un supposto, quanto, inesistente, primato giuridico, arroganza scientifica, in una, per quello che definisco ‘il pensier corto’. Il dilagante ‘pensiero corto’ in tutti gli aspetti della nostra sofferente società (economico, politico, etico, mediatico e, naturalmente, giuridico) implica la rinuncia alla progettualità, l’assenza di sensibilità verso l’altro ed il diverso, la modestia di una visione meramente conservativa a difesa del successo già acquisito, il rifiuto a confrontarsi con le sfide. Come spiegare altrimenti, ad esempio nell’area dell’architettura (niente affatto lontana dalla strutturazione finalizzata di un sistema giuridico) il paradosso dell’addebito a Lorenzo Piano di aver sbagliato i calcoli delle volte dell’Auditorium a Roma, a Santiago Calatrava di minacciare l’incolumità dei veneziani con la scivolosità del suo ultimo ponte, e l’umiliante esitazione/rifiuto degli amministratori di Ravello di dar corso al  progetto ultra decennale di Oscar Niemeyer, tutti e tre tra i più grandi architetti del mondo?

Per restare a noi, ho l’impressione che in un momento di desolante declino del nostro Paese e degrado del sistema culturale, che è stato sempre la nostra forza, negli studi professionali, e non solo, non si investa più sulle risorse umane ed i giovani trovino porte chiuse, se non resistenza, nella magistratura sia diffusa la demotivazione, nell’Amministrazione si insegua la patologia della nostra materia, la contraffazione (politicamente rivendibile) invece che  la sua costruzione e promozione, mentre una legislazione pasticciona e confusionaria segue il contingente e transitorio ( v. la conclusione del precedente editoriale). Del resto si inventa sempre meno ed il ‘made in Italy’ è divenuta una formula stereotipata autoreferente. Il mondo accademico poi, sembra a volte più preoccupato di far audience che del suo mestiere, che è quello di studiare e trasferire conoscenza, anche se un cattivo professore può far più danni di mille ignoranti.

Come impressione, è un mezzo disastro, penserete Voi. Certo abbiamo accumulato nei confronti degli altri paesi  un grosso ritardo non tanto nelle conoscenze, ma nei metodi  e nelle mentalità, al punto  che sembrerebbe difficile affrontare le sfide del tempo. Ma non penso sia così, anche se sarebbe facile liquidare il tutto e confortarci con una comoda ‘impressione sbagliata’. Vediamo perché. Anche perché tutti ci dicono che stiamo uscendo dalla crisi, ma nessuno ci spiega, appunto, come ciò possa avvenire.

Innanzi tutto abbiamo dei solidi riferimenti a livello normativo che ci inducono ad una visione allargata e moderna della nostra materia. L’Italia, in tema, non vanta alcun ritardo significativo nell’adeguamento alla legislazione comunitaria, internazionale e convenzionale. Del resto il Codice, sicuramente perfettibile nei contenuti, senza che sia necessario portare a Piazzale Loreto i suoi disgraziati redattori, ne è chiaramente un indice, avendo mutuato la riforma (non è un testo unico) dalla regolamentazione dei TRIPs, che colloca la tutela dei vari istituti all’interno di un contesto economico ed all’esterno in un orizzonte internazionale.  Anzi, nella mia permanenza all’estero – se mi permettete la notazione personale –  ho sempre avuto l’orgoglio di vantare la tempestività e l’attualità della nostra disciplina (l’armonizzazione alla Direttiva sui marchi è arrivata in Gran Bretagna dopo due anni rispetto a noi e la tanto strombazzata efficienza tedesca  ha introdotto la tutela dei marchi di forma anche più tardi) e  poi, a dispetto di una Amministrazione della giustizia ormai in via di dissolvimento, possiamo vantare – non si sa bene per quale strano miracolo – un sistema di misure cautelari tra i migliori, affidato a dei giudici specializzati (in questo, tra i primi in Europa).

Quanto al diritto materiale ed alla sua interpretazione, ha ragione Adriano Vanzetti  quando ha sempre detto che non abbiamo niente da imparare da nessuno. Alcune questioni pregiudiziali portate all’attenzione della Corte di giustizia sarebbero state da noi tranquillamente decise dal pretore di Montebelluna. Il fatto è che in Europa, dove dobbiamo fare i conti con un irreversibile processo di armonizzazione, non si sa praticamente nulla della nostra brillante dottrina. Problemi di lingua, dirà qualcuno. Ma anche colpevole disinteresse di chi non vuole a priori confrontarsi con quelli che ‘stanno di là’. Ma la Corte di giustizia ce la troviamo ormai in casa, almeno per le questioni di marchi e di design, sul brevetto vedremo. Le linee interpretative di questi istituti sono dettate ormai da quella giurisdizione di legittimità e mi pare che siano lontani i tempi in cui taluni da noi ne contestava, sotto tale aspetto, poteri e legittimazione.

Il che non esclude affatto la validità, oltre che la indipendenza giuridica, delle pronunce dei nostri giudici specializzati (pochini per la verità) che  danno segno di insospettabili aperture. Al di là della localizzazione giuridica nazionale, integrativa e complementare con quella europea, mi consta infatti che il Tribunale di Torino e quello di Milano stiano mettendo a punto un modello di ristrutturazione delle sentenze, articolandone le motivazioni di diritto in brevi paragrafi, progressivamente numerati, secondo il modello delle sentenze della Corte di giustizia (proprio quello astiosamente osteggiato sino a ieri da qualcuno). Si tratta di una rivoluzione epocale rispetto alla discorsività dialettica nostrana che troviamo correntemente in atti e giudizi, resa inevitabile dalla necessità di armonizzare il diritto materiale all’interno dell’Unione Europea, che imporrà negli studi professionali nuovi metodi di organizzazione del lavoro, di accesso alla diffusione e circolazione delle informazioni, di approccio ed espressione delle problematiche giuridiche. Tempo fa, chi ricercava conoscenza, prendeva un cavallo e in un mese arrivava a Rotterdam, suonava il campanello e parlava con un certo Erasmo, che gli dava tutte le informazioni che gli occorrevano. Ora prende Google, preme un tasto ed in un secondo trova tutte le leggi, i regolamenti e le sentenze che gli servono.

Le sentenze, già. E qui sorge un altro problema  della proprietà intellettuale (e non solo) che denuncia tutta l’anomalia del caso italiano, elegante espressione di comodo per coprire con la foglia di fico della presunta originalità tutte le inaccettabili carenze del sistema Italia, altra inesistente panzana. Nell’era dell’informatica, a parte il data base della Cassazione, da noi non si riesce a leggere una sentenza, se non sulle riviste o grazie ad un amico giudice, con un ritardo incompatibile con quella criticità del fattore temporale di cui ho parlato. Vai invece sul sito CVRIA  e trovi in tempo reale, molte volte anche nella tua lingua, le sentenze sui marchi, i design, il diritto d’autore, la pubblicità comparativa e via dicendo, del Tribunale di Primo Grado e della Corte di Giustizia,  giurisdizioni che solo nelle materie indicate producono una decina di decisioni a settimana. Questo spiega perché sempre più spesso i professionisti, che sono condizionati dal pensier corto e non hanno più tempo per aspettare di conoscere i contributi della giurisprudenza e dottrina nazionale, guardano a Lussemburgo, cercando di orientarsi tra l’imponente volume di dati ed informazioni disponibili.

Situazione che ingenera altro problema, dal momento che l’abbondanza dell’informazione a fronte della sua rarefazione nei tempi passati, sposta tecnicamente l’operare, dalla ricerca e l’accesso alla conoscenza alla sua selezione, invece che alla sua acquisizione, per tradurla in linee operative immediatamente applicabili. Noto, anche nei grandi studi professionali –riferendomi all’Italia – l’affannosa ricerca dell’utile – spesso a scapito della qualità – e quindi del precedente, dell’anticipazione, del ‘caso’ da convertire nello scritto, l’opinione, la discussione  in un apporto di attualità a sostegno delle proprie tesi o posizioni. E’ evidente, pertanto, che c’è un problema di aggiornamento, di cui negli ultimi tempi si sono resi conto, con colpevole ritardo, gli ordini professionali, ma non – apparentemente – le strutture dei professionals. La gestione dei servizi giuridici nell’area della proprietà intellettuale giustifica – almeno in prospettiva – a mio modo di vedere la previsione nell’organico di quello che definirei un information updating manager, un responsabile dell’aggiornamento legale, cui delegare la funzione esclusiva di selezionare le informazioni documentali, normative, giurisprudenziali e dottrinali, convertendole in messaggi sintetici ed appropriati destinati ai vari componenti della struttura professionale, secondo competenza per materia.

Ma vi sono altri segni indicatori che,  pur provenendo da altri ordinamenti, incideranno sempre più anche da noi sugli sviluppi della proprietà intellettuale. Dalla giurisprudenza comunitaria, innanzi tutto, dalla   quale emerge sempre più l’attenzione ai processi percettivi dei consumatori dei segni distintivi delle imprese, delle forme in cui comunicano, (sui quali aspetti ho negli ultimi hanno concentrato le mie ricerche) e la progressiva erosione della linea di confine con la tutela concorrenziale. Dal legislatore, teso alla compressione del diritto morale dell’autore ed alla svalutazione della componente estetica in nome della prevaricazione esercitata dai riproduttori dell’opera. Dalla dottrina internazionale più avanzata (William Cornish e Jeremy Phillips in Gran Bretagna, Richard Posner in USA, Karl Heinz Fezer ed Annette Kur in Germania, Meyr Pugatch in Israele, per citarne solo alcuni tra i più noti) che  propone una  visione interdisciplinare ed una lettura trasversale della materia (della dottrina italiana non parlo perché preferisco non far torto ad alcuno, dimenticandolo). Dalle imprese, ormai incapaci di scindere gli aspetti giuridici dei vari titoli della proprietà industriale dalla valutazione in bilancio degli intangibile assets e dal loro valore strategico.

Insomma, da più parti il destino bussa alla porta. E ’arrivato il momento di passare, in una concezione olistica della proprietà intellettuale che rivela tutta la sua complessità nel dato fenomenico, dall’approccio top-down a quello bottom-up, (mutuando dalle ricerche cognitive di Neisser).  Con il primo, tipico dell’atteggiamento conservatore del giurista, si cerca la regola, la si interpreta e la si applica al fatto e naturalmente non sempre l’operazione si conclude felicemente in termini di concretezza e  comune buon senso. Con il secondo, si parte dalla realtà, la si esamina  e la si comprende, e da questa si risale per inferenza all’astrattezza della regola, per ritornarvi in un percorso circolare, e non lineare.

Mai come in questo momento l’errore di prospettiva finirebbe per risultare esiziale.

stefano sandri ,velista, pittore, un po’ filosofo, occasionalmente giurista

2019-11-02T09:24:28+01:00 5 Marzo 2010|Varie|