L’analisi della struttura, delle attività e dei rapporti tra le autorità a garanzia della trasparenza pubblicitaria operanti nel nostro ordinamento, è tematica di rilevante interesse ed attualità, alla quale AIPPI ha voluto dedicare una giornata di studio presso l’Università Europea di Roma il 18 novembre 2010. Al Convegno dal titolo “Pubblicità e Agcom, Agcm, IAP: raccordi o separatezza?”, hanno partecipato, per AIPPI, il Prof. Luigi Carlo Ubertazzi (in qualità di moderatore del dibattito) e l’Avv. Paolina Testa (in qualità di organizzatrice della giornata di studio e di relatrice). Hanno inoltre partecipato al dibattito i massimi esperti della materia, tra cui: il Prof. Luca Barbarito, il Prof. Avv. Giuseppe Manfredi, il Prof. Avv. Ugo Ruffolo, il Prof. Avv. Marcello Clarich, nonché, in rappresentanza delle Istituzioni l’Avv. Massimiliano Dona, segretario generale Unione Nazionale Consumatori, il Prof. Avv. Stefano Mannoni, membro AGCOM, la Prof.ssa Avv. Carla Rabitti Bedogni, membro AGCM e il Prof. Avv. Giorgio Floridia, presidente IAP.
La giornata seminariale ha offerto interessanti spunti di riflessione.
Come a tutti noi noto all’interno del nostro sistema coesistono tre diverse autorità a garanzia della trasparenza pubblicitaria: l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e l’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (IAP). A queste va, ovviamente, aggiunta la possibilità di ricorrere al Giudice Ordinario.
L’AGCOM è un’autorità di garanzia, settoriale ed indipendente, istituita dalla legge n. 249/1997, cui sono affidate funzioni di vigilanza e regolamentazione nei settori delle telecomunicazioni, dell’audiovisivo e dell’editoria.
L’AGCM (nota anche come autorità Antitrust), anch’essa operante quale autorità indipendente ed istituita dalla legge n. 287/1990, persegue la finalità di assicurare il rispetto delle condizioni generali per la libertà d’impresa e la tutela dei consumatori. Tale Autorità ha, tra l’altro, competenze in materia di pubblicità ingannevole, di pubblicità comparativa, di pratiche commerciali scorrette e di conflitti d’interesse.
Lo IAP, a differenza delle precedenti, è un’autorità di natura privata a tutela della correttezza della comunicazione commerciale la cui attività si basa, fondamentalmente, sul Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale.
Il Prof. Luca Barbarito nel suo intervento dal titolo “I dati quantitativi sulle attività delle tre istituzioni” ha assolto il pregevole compito di combinare dati statistici ed economici relativi agli interventi dei tre organismi sopra descritti, e tradurre “i numeri” di AGCOM, AGCM e IAP in risposte all’interrogativo oggetto dell’intero Seminario.
In via preliminare è interessante riconoscere come la recente crisi economica mondiale abbia avuto riflessi, ovviamente, anche sugli investimenti pubblicitari nel nostro Paese. Infatti, il positivo trend di capitali investiti nella comunicazione aziendale, registratosi a partire dal 2002, ha subito una considerevole inversione di tendenza nell’anno 2008. A fronte di una crescita del 25% avvenuta tra il 2002 ed il 2008, quindi in 6 anni, (nel 2002 sono stati investiti circa 6.500 milioni di Euro, mentre nel 2008 sono stati investiti 8.600 milioni di Euro) l’anno 2009, rispetto al 2008, ha conosciuto una forte contrazione pari al 14%, registratasi, quindi in un solo anno. E’ stato calcolato, peraltro, che gli investimenti pubblicitari sono strettamente correlati alla crescita percentuale del PIL. In particolare, ogni qualvolta il PIL riscontra percentuali inferiori all’1%, sistematicamente gli investimenti pubblicitari si contraggono.
Conseguentemente il trend degli investimenti pubblicitari va ad incidere sulle attività delle Autorità dedicate alla “sorveglianza” del mercato pubblicitario.
Entriamo più nel dettaglio.
Prima di procedere in tal senso, per completezza d’esposizione, è appena il caso di esaminare e “quantificare” l’attività svolta dalle Autorità di cui ci occupiamo nei periodi di riferimento sopra menzionati, e quindi in un periodo di contrazione dell’intera economia mondiale.
Dai grafici che il Prof. Barbarito ha presentato in occasione del Seminario, emerge come dal 1997 al 2006 siano pervenute all’AGCM in media 900 denunce all’anno (con una oscillazione tra le 842 denunce nel 1999 e le 1000 nel 2003).
Dall’inizio del 2008, però, il carico di lavoro dell’AGCM è sensibilmente aumentato. Le denunce pervenute agli Uffici dell’Antitrust sono infatti salite, nel 2008, a 2781 per poi assestarsi in 2597 tra il 2008 e il 2009. L’incremento delle denunce non ha corrisposto, però, ad un aumento dei provvedimenti dell’Autorità in tema di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette. Detti provvedimenti, infatti, sono stati emanati a partire dal 2002 in un numero costante, pari a circa 250 ogni anno.
Ciò che ha subito, invece, un’impennata considerevole è l’ammontare delle sanzioni erogate che negli anni 2006 e 2007 sono state pari a 5,1 milioni di Euro mentre nel solo 2008 sono state pari a 37,2 milioni di Euro.
E’ molto importante, ai fini della nostra indagine, tenere presente che, pur essendo aumentata complessivamente l’attività dell’AGCM nel periodo corrispondente agli anni della “crisi economica”, determinante per tale aumento è stato il potere, proprio di tale autorità, di avviare la cosiddetta istruttoria d’Ufficio. L’AGCM infatti ha sopperito al considerevole decremento delle segnalazioni provenienti dalle aziende (che, se nel 2005 corrispondevano a circa il 30% del lavoro dell’AGCM, nel 2009, in pieno periodo di crisi economica, sono scese fino a rappresentare meno del 10% del lavoro dell’AGCM) attivandosi in prima persona. A far aumentare l’attività dell’AGCM hanno inoltre contribuito i privati che, anche spinti dalla “campagna pubblicitaria” messa in atto dall’Autorità stessa e dagli strumenti da quest’ultima messi a disposizione per denunciare le presunte pubblicità illecite (numero telefonico, segnalazioni online), sono divenuti più attenti a questo tipo di problematiche.
Per quanto concerne l’attività dell’AGCOM rispetto al controllo della pubblicità, occorre senz’altro considerare come la stessa consista, prevalentemente, nell’emanazione di pareri obbligatori ma non vincolanti all’AGCM “quando il messaggio pubblicitario è stato o deve essere diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione” (art. 26, comma 5, d.lgs. 206/2005). I pareri emanati dall’AGCOM si attestano, fondamentalmente sin dal 2002 in circa 170 unità annue.
Lo IAP, che si compone di due organi, Giurì e Comitato di Controllo, ha conosciuto nel tempo una sostanziale stabilità nel numero dei provvedimenti emessi. Infatti, sebbene le istanze di ufficio del Comitato di Controllo si siano, nel corso degli anni dimezzate, sono raddoppiate – proprio in periodo di crisi economica – le istanze di parte.
Occorre precisare come, per “parte” con riferimento allo IAP debba necessariamente intendersi un’azienda, essendo, l’autorità in questione, organo di autonomia privata ed in quanto tale formato da rappresentanti delle diverse esperienze aziendali e pubblicitarie.
Ricapitolando, pertanto, a fronte di una considerevole perdita di input da parte delle aziende nell’attivare “procedimenti” dinanzi all’AGCM nei periodi di crisi economica, le stesse hanno sostanzialmente preferito, anzi raddoppiato, il proprio interesse nei confronti dell’attività dello IAP.
Sarà facile individuare quale ragione possa celarsi dietro a tale fenomeno considerando i tempi di reazioni delle due Autorità. L’AGCM, organo di natura pubblica, in quanto tale, si scontra inevitabilmente con i limiti della burocrazia, soprattutto quanto alla significativa durata dei procedimenti. Già sappiamo come l’AGCM una volta ricevuta la segnalazione di possibile pubblicità ingannevole, sia obbligato ex lege, ad esempio, a richiedere, all’esito di una fase istruttoria interna, un parere preventivo, ma non vincolante, all’AGCOM. Tale procedimento, si conclude poi, previa audizione della parte, in circa 8 mesi, pari a 240 giorni.
Lo IAP, di contro, organo di natura privata, affronta la segnalazione di possibile pubblicità ingannevole con assoluta snellezza, e, in casi di urgenza (pubblicità nelle quali viene eseguita una comparazione diretta tra prodotti ovvero comunicazione relativa ad iniziative promozionali di durata inferiore ai 30 giorni) il provvedimento dello IAP dovrà essere emesso entro 18 giorni lavorativi liberi, dal deposito dell’istanza di parte.
Il divario di reazione tra le due Autorità è palmare.
L’AGCM reagisce, sostanzialmente, in circa 240 giorni, lo IAP in appena 18 giorni.
Come può avere riflesso tale divario, in tempo di crisi economica, sulla scelta di un’azienda che si ritiene lesa dal comportamento di un concorrente?
La risposta è facilmente individuabile: nella necessità di certezza degli investimenti, che sotto tutti gli aspetti e ancora di più in un periodo di crisi economica, rappresenta – per le aziende – una delle più facili ancore di salvataggio dell’attività imprenditoriale.
Le aziende, dunque, che si vedono potenzialmente lese da comportamenti anticoncorrenziali hanno trovato e trovano nella snellezza delle procedure dello IAP una sicurezza maggiore sia in termini di risoluzione di possibili conflitti pubblicitari sia in termini di certezza nel futuro investimento e prediligono, ovviamente, la fulminea reazione dello IAP all’”incertezza”, solo temporale, dell’AGCM.
Inoltre lo IAP fornisce, attraverso la Sezione Pareri Preventivi del Comitato di Controllo, un altro servizio “nodale” per garantire ragionevole certezza alla bontà delle iniziative pubblicitarie: il cosiddetto “Parere Preventivo” sulla correttezza formale e sostanziale del messaggio pubblicitario. Il Parere viene emesso entro 5 giorni lavorativi dalla data in cui perviene la richiesta alla Segreteria dello IAP oppure, in caso di particolare complessità, entro 8 giorni lavorativi.
Non possiamo in ogni caso non evidenziare come l’intervento dello IAP abbia una funzione eminentemente inibitoria (nel senso di ordinare la interruzione della diffusione del messaggio pubblicitario ritenuto ingannevole) mentre le decisioni
dell’AGCM siano incisive sul piano sanzionatorio in quanto possono includere la condanna del titolare della pubblicità ad ingenti importi di denaro.
Dr. Alessio Altorio Dr.ssa Elisabetta Coroner Vera
Studio Legale Improda Avvocati Associati